中華人民共和國
                  北京市第一中級人民法院
                  行政判決書
                  （2012）一中知行初字第269號
                  原告開平味事達(dá)調(diào)味品有限公司，住所地中華人民共和國廣東省開平市三埠區(qū)新昌立新南路8號
                  法定代表人毛愛民（Mammadov Emin），董事長。
                  委托代理人左玉國，北京市聯(lián)德律師事務(wù)所律師。
                  委托代理人張曄華，北京市聯(lián)德律師事務(wù)所律師。
                  被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會，住所地中華人民共和國北京市西城區(qū)三里河?xùn)|路8號
                  法定代表人何訓(xùn)班，主任。
                  委托代理人喬燁宏，中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會審查員。
                  第三人雀巢產(chǎn)品有限公司（Société des Produits Nestlé
                  S.A.），住所地瑞士聯(lián)邦沃韋•安德列•多•維爾•德佩爾斯大廈（La Tour-de-Peilz,
                  Entre-Deux-Villes, CH-1800, Vevey, Switzerland）
                  法定代表人勞倫特•維內(nèi)斯（Laurent Venetz），全球商標(biāo)總裁。
                  委托代理人付振坤，北京順城凱隆知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司職員。
                  原告開平味事達(dá)調(diào)味品有限公司（簡稱味事達(dá)公司）不服被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（簡稱商標(biāo)評審委員會）作出的商評字〔2010〕第15921號重審第00789號關(guān)于國際注冊第G640537號“三維標(biāo)志”商標(biāo)爭議裁定書（簡稱被訴裁定），于法定期限內(nèi)向本院提起行政訴訟。本院于2011年12月26日受理后，依法組成合議庭并通知雀巢產(chǎn)品有限公司（簡稱雀巢公司）作為第三人參加本案訴訟。本院于2012年4月18日公開開庭進(jìn)行了審理。原告味事達(dá)公司的委托代理人左玉國、張曄華，被告商標(biāo)評審委員會的委托代理人喬燁宏，第三人雀巢公司的委托代理人付振坤到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
                  被訴裁定系被告商標(biāo)評審委員會依據(jù)本院作出的（2010）一中知行初字第3174號行政判決而重新作出的裁定，商標(biāo)評審委員會在該裁定中認(rèn)為本案爭議的焦點問題可以概括為如下四點：
                  一、第640537號“三維標(biāo)志”商標(biāo)（簡稱爭議商標(biāo)）是否具有顯著特征，是否違反了《中華人民共和國商標(biāo)法》（簡稱《商標(biāo)法》）第十一條第一款第（三）項的規(guī)定。爭議商標(biāo)瓶型是方形瓶身和細(xì)長瓶頸的結(jié)合，瓶身為褐色，瓶蓋為黃色，該組合作為雀巢公司食用調(diào)味品產(chǎn)品的包裝裝潢已使用了一百多年的時間，爭議商標(biāo)瓶型經(jīng)過雀巢公司長期宣傳和使用，已為一般消費(fèi)者所知曉，起到了識別商品來源的作用，爭議商標(biāo)指定使用在食用調(diào)味品商品上已具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征，爭議商標(biāo)應(yīng)予以維持注冊。
                  二、爭議商標(biāo)是否違反了《商標(biāo)法》第十二條的規(guī)定�！渡虡�(biāo)法》第十二條“使商品具有實質(zhì)性價值的形狀”，是指如果從美學(xué)角度考慮，有可能影響或刺激消費(fèi)者消費(fèi)需求的該商品形狀。如果申請注冊的商標(biāo)僅由這些形狀構(gòu)成的，不予核準(zhǔn)。而本案中，味事達(dá)公司提交的證據(jù)不能證明爭議商標(biāo)僅由使商品具有實質(zhì)性價值的形狀構(gòu)成，因此味事達(dá)公司依據(jù)《商標(biāo)法》第十二條規(guī)定撤銷爭議商標(biāo)的請求商標(biāo)評審委員會不予支持。
                  三、爭議商標(biāo)是否構(gòu)成《商標(biāo)法》第四十一條第一款所指“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的”情形。味事達(dá)公司提交的證據(jù)不足以證明雀巢公司申請注冊爭議商標(biāo)使用了欺騙手段或其他不正當(dāng)手段，因此商標(biāo)評審委員會無法認(rèn)定爭議商標(biāo)構(gòu)成《商標(biāo)法》第四十一條第一款所指“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的”情形。
                  四、爭議商標(biāo)的注冊是否會產(chǎn)生不良影響，從而違反《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項的規(guī)定。《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項中所指的其他不良影響，是指商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。本案爭議商標(biāo)為三維標(biāo)志，從構(gòu)成要素上看，該標(biāo)志本身并不會對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。因此，味事達(dá)公司認(rèn)為應(yīng)適用《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項規(guī)定撤銷爭議商標(biāo)的主張，商標(biāo)評審委員會不予支持。
                  在此基礎(chǔ)上，依據(jù)《商標(biāo)法》第四十三條的規(guī)定，商標(biāo)評審委員會裁定如下：爭議商標(biāo)予以維持。
                  原告味事達(dá)公司不服，于法定期限內(nèi)向本院提起訴訟，其訴稱：一、被告商標(biāo)評審委員會存在程序違法情形。1、原告在重審程序中向被告提交了相應(yīng)新證據(jù)，但被告對上述證據(jù)未予審理，該作法屬于漏審。2、本案涉及的裁定系重審裁定，被告在本次重審程序中未對實體問題進(jìn)行重新審理，該作法亦屬于程序違法。3、原告在爭議申請書中認(rèn)為爭議商標(biāo)的注冊“也違背了《商標(biāo)法》的宗旨和立法本意”，該表述可以理解為原告認(rèn)為爭議商標(biāo)的注冊違反了《商標(biāo)法》第一條的規(guī)定，但被告商標(biāo)評審委員會對該條款未予評述，該作法屬于漏審。二、爭議商標(biāo)的瓶型本身無法起到區(qū)分商品來源的作用，不具有固有顯著性，且該瓶型的產(chǎn)品已被國內(nèi)眾多調(diào)味品企業(yè)作為醬油產(chǎn)品的包裝瓶使用，本案現(xiàn)有證據(jù)亦無法證明爭議商標(biāo)經(jīng)過長期使用已使得相關(guān)公眾將該瓶型與第三人雀巢公司建立起唯一對應(yīng)關(guān)系，故爭議商標(biāo)亦不具有獲得顯著性，據(jù)此，爭議商標(biāo)違反了《商標(biāo)法》第十一條的規(guī)定，不具有顯著性。三、因中國調(diào)味品行業(yè)長期使用爭議商標(biāo)瓶型進(jìn)行廣泛使用和宣傳推廣，棕色方形瓶包裝的形狀和美感已經(jīng)能夠影響消費(fèi)者的購買心理，其美學(xué)功能成為商業(yè)成功的重要因素，故其屬于使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，具有美學(xué)功能性，爭議商標(biāo)違反了《商標(biāo)法》第十二條的規(guī)定。四、第三人雀巢公司隱瞞了同行業(yè)使用該包裝瓶的情形，且提供的證據(jù)中僅有部分涉及到爭議商標(biāo)的使用情況，因此，上述情況可以證明其采用了“欺騙手段”。此外，第三人雀巢公司明知同行業(yè)均在使用該類包裝瓶卻仍將其注冊為商標(biāo)，其行為侵占了公共資源，屬于以“不正當(dāng)手段”進(jìn)行注冊的行為，據(jù)此，爭議商標(biāo)違反了《商標(biāo)法》第四十一條第一款的規(guī)定，被訴裁定認(rèn)定錯誤，請求法院依法予以撤銷。
                  被告商標(biāo)評審委員會認(rèn)為被訴裁定認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，程序合法，請求法院依法予以維持。
                  第三人雀巢公司認(rèn)為被訴裁定認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，程序合法，請求法院依法予以維持。
                  本院經(jīng)審理查明如下事實：
                  爭議商標(biāo)為第G640537號“三維標(biāo)志”商標(biāo)（見下圖），其在中國申請注冊時間為2002年3月14日，核定使用商品為第30類：食用調(diào)味品。指定顏色為棕色，黃色。注冊商標(biāo)專用權(quán)期限自2005年7月27日至2012年7月27日。注冊商標(biāo)專用權(quán)人為雀巢公司，即本案第三人。

                  在法定爭議期內(nèi)，味事達(dá)公司向商標(biāo)評審委員會提出撤銷申請，其主要理由：1、爭議商標(biāo)指定使用在習(xí)慣以棕色方形瓶作為常用包裝、容器的“食品香料”上,缺乏顯著特征，根據(jù)《商標(biāo)法》第九條、第十一條第一款第（三）項的規(guī)定，應(yīng)予以撤銷。2、爭議商標(biāo)作為調(diào)味品的常用包裝，其整體形狀的美學(xué)功能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于識別功能，已成為代表中高端調(diào)味品的包裝形狀，屬于使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，根據(jù)《商標(biāo)法》第十二條的規(guī)定，爭議商標(biāo)應(yīng)予以撤銷。3、雀巢公司基于進(jìn)行不正當(dāng)競爭、牟取非法利益的目的惡意申請注冊爭議商標(biāo)，違反了誠實信用原則，依據(jù)《商標(biāo)法》第四十一條第一款的規(guī)定，爭議商標(biāo)應(yīng)予以撤銷。4、如果爭議商標(biāo)不予撤銷，將造成雀巢公司永久壟斷棕色方形瓶裝調(diào)味品市場的嚴(yán)重后果，將嚴(yán)重?fù)p害整個調(diào)味品行業(yè)的利益，危害公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公眾利益，產(chǎn)生不良影響，背離商標(biāo)法的宗旨和立法本意。
                  為證明與爭議商標(biāo)類似的方形瓶系由味事達(dá)公司在先使用且現(xiàn)已成為本行業(yè)常用的包裝形式，味事達(dá)公司在爭議程序中提交了相應(yīng)證據(jù)，其中并非由味事達(dá)公司自行制作且能夠反映包裝瓶的具體外觀的證據(jù)如下（以味事達(dá)公司在商標(biāo)爭議程序中所提交證據(jù)目錄中的序號為準(zhǔn)）：
                  證據(jù)5:雀巢公司向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提交的請求宣告91301635.X號外觀設(shè)計專利權(quán)無效的申請書及相應(yīng)附件。上述證據(jù)顯示，91301635.X號外觀設(shè)計專利的授權(quán)公告日為1992年3月11日（早于爭議商標(biāo)申請日），專利名稱為“瓶的招貼紙”，該專利所附著的產(chǎn)品形狀與爭議商標(biāo)基本相同。雀巢公司對該證據(jù)的真實性予以認(rèn)可。（見下圖）
                  證據(jù)19：開平市中興會計師事務(wù)所有限公司作出的《關(guān)于開平味事達(dá)調(diào)味品有限公司2000年至2002年方瓶產(chǎn)品銷售情況的專項審計報告》，其中顯示2000年到2002年，味事達(dá)公司使用方形瓶的味極鮮醬油的銷量每年在2000-3000萬瓶之間，銷售額均為1億元以上。雀巢公司對該證據(jù)形式上的真實性予以認(rèn)可，但對其證明內(nèi)容不予認(rèn)可。
                  證據(jù)20：央視市場研究股份有限公司出具的市場統(tǒng)計調(diào)查結(jié)果證明，該證據(jù)顯示味事達(dá)公司“味極鮮”醬油在全國15個主要城市的方形瓶包裝醬油市場中，連續(xù)5年（2003-2007年）市場金額及數(shù)量占有率為第一。雀巢公司對該證據(jù)形式上的真實性予以認(rèn)可，但對其證明內(nèi)容不予認(rèn)可。
                  證據(jù)21：味極鮮醬油產(chǎn)品于1998年5月到2005年1月間在相關(guān)報紙上所做的廣告，其中爭議商標(biāo)申請日之前的廣告約為四十份。涉及的報紙包括《羊城晚報》、《青島晚報》、《廣州日報》、《北京青年報》（見下圖1）、《汕頭特區(qū)晚報》（見下圖2）、《新民晚報》（見下圖3）、《華西都市報》、《煙臺晚報》、《文匯報》等，上述廣告中涉及的醬油瓶體與爭議商標(biāo)基本一致。
                  證據(jù)25：申請日為2002年9月17日、名稱為“調(diào)味品包裝瓶貼”的ZL02361705.5號外觀設(shè)計專利（見下圖1），以及申請日為2004年9月2日，名稱為“標(biāo)貼（醬油）”的ZL200430074620.7號外觀設(shè)計專利（見下圖2）。上述兩專利所附著的產(chǎn)品包裝瓶形狀均與爭議商標(biāo)基本相同。
                               
                     
                  證據(jù)31：國內(nèi)部分醬油企業(yè)使用棕色方形瓶作為其醬油產(chǎn)品包裝的圖片，包括“海天”（下圖1）、“加加”（下圖2）、“淘大”、“廚邦”（下圖3）等。雀巢公司認(rèn)可國內(nèi)部分廠家在使用與爭議商標(biāo)相同或近似的醬油包裝。
                    
                  證據(jù)32：廣東現(xiàn)代國際市場研究有限公司2008年12月作出的《調(diào)味品包裝測試分析報告》，其中顯示消費(fèi)者對于方形瓶的認(rèn)知度較高，多數(shù)消費(fèi)者依據(jù)照片上的方形瓶無法辨別出其是哪個廠家的產(chǎn)品，其可以說出的品牌包括味事達(dá)、海天、美極、美味鮮、加加、李錦記等。雀巢公司對該證據(jù)形式上的真實性予以認(rèn)可，但對其證明內(nèi)容不予認(rèn)可。
                  證據(jù)42：《建國以來開平工業(yè)發(fā)展史（1949-1990）》原件，該證據(jù)為公開出版物，其中顯示的醬油產(chǎn)品的外觀與本案爭議商標(biāo)比較近似（見下圖）。雀巢公司對該證據(jù)的真實性予以認(rèn)可。
                  證據(jù)43：《中國輕工業(yè)產(chǎn)品全書（1993-1994）》原件，該證據(jù)為公開出版物，其中顯示有味事達(dá)牌的醬油產(chǎn)品圖片（見下圖），其外觀與本案爭議商標(biāo)比較近似。雀巢公司對該證據(jù)的真實性予以認(rèn)可。
                  雀巢公司的主要答辯理由為：1、爭議商標(biāo)早于1886年由Julius
                  Maggi先生創(chuàng)設(shè)并持續(xù)使用至今，已具備商標(biāo)的顯著性，并且在使用中已經(jīng)強(qiáng)化了顯著特征，已成為調(diào)味品商品上在中國和世界具有很高知名度的商標(biāo)，應(yīng)予以維持注冊。2、爭議商標(biāo)已在多個國家獲準(zhǔn)注冊，這一事實證明爭議商標(biāo)被多國商標(biāo)主管機(jī)關(guān)認(rèn)為具備商標(biāo)的顯著特征。而且，在世界其他國家沒有任何企業(yè)以“通用包裝”的理由提出撤銷，可見，世界各國的調(diào)味品市場認(rèn)可爭議商標(biāo)的顯著性和區(qū)分力。3、（1）爭議商標(biāo)所代表的瓶型經(jīng)過特殊設(shè)計，已經(jīng)能夠與其他品牌相區(qū)分。（2）味事達(dá)公司稱爭議商標(biāo)整體形狀的美學(xué)功能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于識別功能，已成為代表中高端調(diào)味品的包裝形狀，屬于使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，與客觀事實不符。（3）味事達(dá)公司稱爭議商標(biāo)在使用中與其他文字標(biāo)志結(jié)合使用，因而單獨不具有顯著性的觀點與事實相悖。（4）味事達(dá)公司在本案中提交的其前身企業(yè)及其他企業(yè)的證據(jù)不能夠成為撤銷爭議商標(biāo)注冊的理由。4、味事達(dá)公司依據(jù)《商標(biāo)法》第四十一條第一款對爭議商標(biāo)提起爭議，雀巢公司認(rèn)為，該條款不適用于本案，味事達(dá)公司稱雀巢公司惡意申請注冊爭議商標(biāo)，以圖不正當(dāng)?shù)貕艛嗍袌鍪桥c事實不符的錯誤結(jié)論。5、味事達(dá)公司提出的爭議商標(biāo)注冊后會產(chǎn)生的后果及不良社會影響完全是沒有事實和法律依據(jù)的主觀臆斷，不應(yīng)予以支持。
                  另查，在雀巢公司的答辯意見書中有如下表述，“爭議商標(biāo)本身的顯著性以及長期使用所獲得的顯著性已是既定的事實�！�…根據(jù)國際通行作法并結(jié)合我國實踐，根據(jù)《商標(biāo)法》第十一條第二款‘前款所列標(biāo)志，經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊’，爭議商標(biāo)應(yīng)獲得注冊�！�
                  為證明爭議商標(biāo)經(jīng)過使用獲得顯著性的事實，雀巢公司在爭議程序中提交了相關(guān)證據(jù)，雀巢公司稱其在中國大陸地區(qū)使用爭議商標(biāo)的產(chǎn)品為“美極”、“MAGGI”產(chǎn)品，并認(rèn)為下列證據(jù)可以證明爭議商標(biāo)的使用情況（證據(jù)編號以雀巢公司爭議程序中提交的證據(jù)目錄中的序號為準(zhǔn)）：
                  證據(jù)10：雀巢公司自行制作的2001-2005年“MAGGI”方形瓶產(chǎn)品銷量額及產(chǎn)量統(tǒng)計表，但該證據(jù)中明確標(biāo)明“不包括中國”；
                  證據(jù)16：東莞雀巢有限公司（雀巢公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)）1999年-2007年的年度審計報告及納稅證明，雀巢公司主張因東莞雀巢公司僅生產(chǎn)及銷售美極產(chǎn)品，故該證據(jù)中顯示的全部銷售額及利潤均來源于爭議商標(biāo)所使用的方形瓶的美極產(chǎn)品。但在該報告中的公司基本情況中明確顯示“本公司主要從事生產(chǎn)及銷售咖啡及咖啡伴侶”。此外，在上述年度審計報告中均表明上述審計報告是在東莞雀巢有限公司提交的會計報表的基礎(chǔ)上作出，這些會計報表由東莞雀巢有限公司負(fù)責(zé)。
                  證據(jù)17：中國境內(nèi)經(jīng)銷商經(jīng)銷“美極”及“MAGGI”調(diào)味品的照片復(fù)印件，雀巢公司認(rèn)可其未向商標(biāo)評審委員會提交上述證據(jù)的原件，本案訴訟中亦未向本院提交原件，且上述照片中并無明確的時間顯示。
                  證據(jù)18：雀巢公司自行制作的“美極”鮮味汁商品外包裝圖片，上述證據(jù)中無明確的時間顯示。
                  證據(jù)19：1997年-2003年雀巢公司自行制作的相關(guān)產(chǎn)品在中國的銷售統(tǒng)計。雀巢公司主張上述銷售統(tǒng)計均針對的是“美極”調(diào)味品，但該文件中僅在上方用手寫體標(biāo)注有“美極”字樣，相關(guān)打印部分未顯示有“美極”或“MAGGI”字樣。
                  證據(jù)20、22：自2002年開始，“美極/MAGGI”調(diào)味品系列在《東方美食》、《中國烹飪》、《2002中國川菜大賽會刊》、《貝太廚房》、《廚藝先鋒》、《烹調(diào)專家》六個雜志上做的廣告宣告，其廣告中涉及了爭議商標(biāo)使用。
                  證據(jù)21：雀巢公司自行制作的宣傳材料。
                  證據(jù)23：2004年3月15日《沈陽日報》，用以證明存在其他企業(yè)假冒爭議商標(biāo)的情形。
                  證據(jù)24：相關(guān)工商管理機(jī)關(guān)對其他企業(yè)假冒爭議商標(biāo)的情形進(jìn)行處理的相關(guān)材料。
                  證據(jù)29：相關(guān)企業(yè)出具的不再侵犯爭議商標(biāo)專用權(quán)的保證書及相關(guān)行政處罰決定。
                  經(jīng)審理，商標(biāo)評審委員會作出商評字〔2010〕第15921號關(guān)于國際注冊第640537號“三維標(biāo)志”商標(biāo)爭議裁定書（簡稱第15921號裁定），對爭議商標(biāo)予以維持注冊。
                  味事達(dá)公司不服，于法定期限內(nèi)向本院提起訴訟。本院經(jīng)審理認(rèn)為第15921號裁定的作出存在程序違法，據(jù)此作出（2010）一中知行初字第3174號行政判決書，對該裁定予以撤銷。
                  商標(biāo)評審委員會依據(jù)上述判決，對審理程序予以補(bǔ)正，并作出被訴裁定，對爭議商標(biāo)予以維持注冊。該重審裁定中的實體認(rèn)定部分與第15921號裁定并無不同。
                  味事達(dá)公司對該重審裁定不服，向本院提起訴訟。
                  為證明與爭議商標(biāo)類似的方形瓶系由味事達(dá)公司在先使用且現(xiàn)已成為本行業(yè)常用的包裝形式，味事達(dá)公司在訴訟中補(bǔ)充提交了相關(guān)證據(jù)，包括：
                  證據(jù)2：（2010）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第22453號公證書，該公證書中顯示，通過不同的網(wǎng)站進(jìn)行查詢可以看出，“海天”、“加加”、“淘大”、“珠江橋”、“廚邦-岐江橋”、“味事達(dá)”均為國內(nèi)知名醬油品牌。味事達(dá)公司認(rèn)為該證據(jù)結(jié)合爭議程序中的證據(jù)31可以證明國內(nèi)的“知名”醬油生產(chǎn)廠家均在使用這一產(chǎn)品外觀。
                  證據(jù)3：1988年1月出版的廣東省開平縣經(jīng)濟(jì)委員會編的《開平縣工業(yè)出品產(chǎn)品匯編》原件，該證據(jù)為公開出版物，其中顯示有廣東省開平醬料廠（味事達(dá)公司的前身）的味極鮮醬油的圖片（見下圖），該產(chǎn)品的外形與爭議商標(biāo)基本相同。雀巢公司對該證據(jù)的真實性予以認(rèn)可。
                  證據(jù)4：1997年9月出版的廣東省經(jīng)濟(jì)委員會及廣東省名牌產(chǎn)品認(rèn)定委員會編的《廣東省名牌產(chǎn)品》原件，該證據(jù)為公開出版物，其中顯示有廣東開平味事達(dá)集團(tuán)股份有限公司出產(chǎn)的味極鮮醬油圖片（見下圖），該產(chǎn)品外形與爭議商標(biāo)基本相同。雀巢公司對該證據(jù)的真實性予以認(rèn)可。
                  證據(jù)5：廣東省高級人民法院于2010年11月17日作出的（2010）粵高法民三終字第418號民事判決書，該案為確認(rèn)不侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)訴訟，其原、被告雙方分別為本案的原告與第三人，該案中雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)與本案所涉爭議程序中原告、第三人所提交的證據(jù)基本相同。該判決中對如下事實進(jìn)行了確認(rèn)，“開平縣醬料廠至遲于1983年開始使用一款棕色（或透明）方形瓶作為其生產(chǎn)的‘潭江橋’牌味極鮮醬油產(chǎn)品的外包裝”，后該廠經(jīng)股份制改制為廣東開平味事達(dá)集團(tuán)股份有限公司，“繼續(xù)在其生產(chǎn)的‘味事達(dá)Master’味極鮮醬油產(chǎn)品上持續(xù)使用前述的棕色方形瓶作為該產(chǎn)品的外包裝”。“目前，國內(nèi)多家調(diào)味品生產(chǎn)企業(yè)使用棕色方形瓶作為液體產(chǎn)品的容器和外包裝”。

                  另查，在味事達(dá)公司的爭議申請書中有如下表述，爭議商標(biāo)的注冊“也違背了《商標(biāo)法》的宗旨和立法本意，根據(jù)《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項的規(guī)定，爭議商標(biāo)應(yīng)予撤銷”。庭審中，味事達(dá)公司認(rèn)為該表述同時可被理解為其提出了《商標(biāo)法》第一條的撤銷理由。
                  上述事實有被訴裁定、（2010）一中知行初字第3174號行政判決書、第15921號裁定、爭議商標(biāo)的商標(biāo)檔案、各方當(dāng)事人提交的證據(jù)及庭審筆錄在案佐證。
                  本院認(rèn)為，本案涉及如下焦點：
                  一、被告商標(biāo)評審委員會是否存在程序違法情形。
                      針對原告提出的被告商標(biāo)評審委員會所存在的三個程序違法事由，本院現(xiàn)評述如下：
                  1、被告未對原告在重審程序中提交的新證據(jù)予以審理的作法是否屬于程序違法。
                     
                  本院認(rèn)為，本案所涉程序是基于（2010）一中知行初字第3174號行政判決而啟動，該判決中因為認(rèn)定被告作出的第15921號裁定存在程序違法，故對其予以撤銷并要求被告重新作出裁定。該判決生效后，被告補(bǔ)正了判決中所指出的程序問題，并重新作出了被訴裁定。本案訴訟即是原告針對重新作出的被訴裁定而提起的訴訟。由上述過程可以看出，本案系重審程序，而非新的爭議申請程序。因在重審程序中，被告只需對判決中所指出的問題予以補(bǔ)正即可，現(xiàn)有法律并未規(guī)定其應(yīng)為接收并審理當(dāng)事人在重審程序中提交的新證據(jù)，故原告認(rèn)為被告并未接收其新證據(jù)的行為屬于漏審的主張于法無據(jù)，本院不予支持。
                  2、被告在本次重審程序中未對實體問題進(jìn)行重新審理是否屬于程序違法。
                     
                  本院認(rèn)為，在先判決對第15012號裁定予以撤銷的原因在于該裁定的做出存在程序違法問題，而非實體認(rèn)定有誤，故在本案所涉重審程序中，被告只需對在先判決中指出的程序問題予補(bǔ)正即可，而無需對實體問題予以重新審理，據(jù)此，被告這一作法并未構(gòu)成程序違法。原告認(rèn)為這一做法存在程序違法的主張于法無據(jù)，本院不予支持。
                  3、被告是否應(yīng)對爭議商標(biāo)的注冊是否違反了《商標(biāo)法》第一條規(guī)定這一理由予以審理。
                  原告主張，因其爭議申請書中已有爭議商標(biāo)的注冊“也違背了《商標(biāo)法》的宗旨和立法本意”這一表述，而該表述可以理解為原告認(rèn)為爭議商標(biāo)的注冊違反了《商標(biāo)法》第一條的規(guī)定，故被告商標(biāo)評審委員會應(yīng)對該條款予以評述。對此，本院認(rèn)為，因《商標(biāo)法》的全部條款均以《商標(biāo)法》的宗旨和立法本意為基礎(chǔ)，因此，僅依據(jù)“也違背了《商標(biāo)法》的宗旨和立法本意”這一表述，完全無法對應(yīng)到《商標(biāo)法》的具體特定條款，其中當(dāng)然包括《商標(biāo)法》第一條。在此基礎(chǔ)上，本院進(jìn)一步認(rèn)為，即便可以認(rèn)定原告提出過這一爭議理由，《商標(biāo)法》第一條規(guī)定，“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法”，其中雖表明了《商標(biāo)法》的立法目的及宗旨，但內(nèi)容過于抽象，并無具體適用要件，如將此類條款作為直接的商標(biāo)確權(quán)條款或商標(biāo)侵權(quán)條款予以適用，則將意味著整個商標(biāo)法體系中僅此一條款即可以解決所有問題，《商標(biāo)法》的其他具體條款將不再有存在的必要，這顯然并不合理的。鑒于此，本院認(rèn)為，即便原告確實提出了《商標(biāo)法》第一條的爭議理由，被告亦無法依據(jù)該條款進(jìn)行審理。綜上，原告認(rèn)為被告未依據(jù)《商標(biāo)法》第一條予以審理，該做法屬于程序違法的主張不能成立，本院不予支持。
                  二、爭議商標(biāo)的注冊是否違反了《商標(biāo)法》第十一條的規(guī)定。
                     《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定，下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：
                  （一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。
                     
                  上述規(guī)定涉及了商標(biāo)顯著性的兩種情形，即“固有顯著性”及“獲得顯著性”。凡屬于《商標(biāo)法》第十一條第一款規(guī)定情形的標(biāo)志均不具有“固有顯著性”，原則上不能作為商標(biāo)注冊。但如果此類標(biāo)志符合了《商標(biāo)法》第十一條第二款的規(guī)定（即已經(jīng)過使用具有很高知名度，起到了區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用），則可以認(rèn)定其具有“獲得顯著性”，能夠作為商標(biāo)獲得注冊。
                  鑒于申請注冊的標(biāo)志只有在同時不具有“固有顯著性”及“獲得顯著性”的情況下，才不符合《商標(biāo)法》第十一條的規(guī)定，故本院現(xiàn)對爭議商標(biāo)是否不具有“固有顯著性”及“獲得顯著性”逐一予以分析。
                  （一）爭議商標(biāo)是否具有固有顯著性。
                  本院認(rèn)為，固有顯著性的判斷應(yīng)以相關(guān)公眾的認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)。如果某一標(biāo)志無法使相關(guān)公眾將其作為商標(biāo)認(rèn)知，則該標(biāo)志原則上不具有固有顯著性。通常而言，對商品或服務(wù)特點（如質(zhì)量、功能、包裝、顏色等）進(jìn)行直接描述的標(biāo)志，因其會使相關(guān)公眾將其認(rèn)知為商品或服務(wù)的相關(guān)特點，無法起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，故屬于不具有固有顯著性的情形。
                  具體到本案，在考慮下列因素的情況下，本院對于爭議商標(biāo)的固有顯著性持否定態(tài)度。
                  1、從整體上看，三維標(biāo)志具有相對較低的固有顯著性。
                  因爭議商標(biāo)為三維標(biāo)志，故對爭議商標(biāo)顯著性的認(rèn)定不能脫離三維標(biāo)志所具有的特性。雖然《商標(biāo)法》第八條規(guī)定，“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌�組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊”，即平面標(biāo)志、三維標(biāo)志或顏色組合標(biāo)志均可以被注冊為商標(biāo)，但這一規(guī)定并不意味著上述三種表現(xiàn)形式的標(biāo)志均具有相同的固有顯著性程度。相比較而言，平面標(biāo)志整體上具有更高的固有顯著性程度。我國修改前的《商標(biāo)法》中將可注冊為商標(biāo)的標(biāo)志類型僅限于平面商標(biāo)這一類型的作法，以及長期以來市場中使用的商標(biāo)絕大多數(shù)均是平面商標(biāo)這一事實均佐證了這一點。
                  但對于三維標(biāo)志而言，情況則有所不同。通常而言，三維標(biāo)志作為商標(biāo)使用包含三種使用方式：用作商品本身的形狀；用作商品的包裝；用作商品或服務(wù)的裝飾。上述三種使用方式中，除三維標(biāo)志作為商品或服務(wù)的裝飾使用時與商品或服務(wù)的特點通常并無關(guān)聯(lián)外，在其他兩種使用方式下，相關(guān)公眾看到該三維標(biāo)志時，通常會將其認(rèn)知為商品的包裝或商品本身的形狀，而并不會將其作為商標(biāo)認(rèn)知。上述情形足以說明，在上述兩種使用方式下，三維標(biāo)志表示了商品的相關(guān)特點，整體上并不具有固有顯著性。
                  此外，本院要著重指出的是，與平面標(biāo)志不同，對于“特定的”三維標(biāo)志而言，其是否系使用者所獨創(chuàng)或其是否為臆造標(biāo)志與其所具有的固有顯著性程度并無直接關(guān)系。對于平面標(biāo)志而言，臆造的詞或圖形顯然具有更高的固有顯著性程度。但三維標(biāo)志則不然。只要該三維標(biāo)志被用作商品的包裝或商品本身的形狀，即便該三維標(biāo)志從未在該類商品上使用過，相關(guān)公眾仍會將其作為商品包裝或商品本身的形狀認(rèn)知，至多會認(rèn)為該商品包裝或商品形狀較為“新穎”而已，卻并不會因此而將其作為商標(biāo)認(rèn)知。之所以會存在這一情形，究其根本在于固有顯著性的判斷系以相關(guān)公眾為判斷主體，而對于三維標(biāo)志，影響相關(guān)公眾認(rèn)知的因素為使用方式，而非標(biāo)志本身，這一判斷原則使得三維標(biāo)志的固有顯著性并不會受其是否獨創(chuàng)或是否系臆造所影響。
                  2、爭議商標(biāo)易被相關(guān)公眾認(rèn)知為核定使用商品的包裝物。
                  本院認(rèn)為，爭議商標(biāo)為三維標(biāo)志，其指定使用商品為食用調(diào)味品，因爭議商標(biāo)使用在食用調(diào)味品上，通常會使相關(guān)公眾認(rèn)為其屬于該商品的包裝物，無法起到區(qū)分商品來源的作用，故爭議商標(biāo)不具有商標(biāo)所要求的固有顯著性。同時，鑒于本院已指出，三維標(biāo)志的固有顯著性程度主要受其使用方式影響，而與該標(biāo)志是否系獨創(chuàng)或是否系臆造并無關(guān)聯(lián)，故無論爭議商標(biāo)是否由原告最先在中國使用，亦無論爭議商標(biāo)是否由第三人所獨創(chuàng)，均不會影響爭議商標(biāo)固有顯著性的判斷。據(jù)此，原告認(rèn)為爭議商標(biāo)不具有固有顯著性的主張于法有據(jù)，本院予以支持。
                  （二）爭議商標(biāo)是否具有獲得顯著性。
                  依據(jù)《商標(biāo)法》第十一條第二款的規(guī)定可知，缺乏固有顯著性的標(biāo)志，如已通過使用在特定商品或服務(wù)上達(dá)到了必要的知名程度，且該知名度足以使相關(guān)公眾將使用在該商品或服務(wù)上的這一標(biāo)志與使用者之間建立起了唯一對應(yīng)關(guān)系，則可以認(rèn)定該標(biāo)志在這一商品或服務(wù)上具有了商標(biāo)所要求的識別特性，具有了獲得顯著性，可以作為商標(biāo)予以注冊。
                  實踐中，獲得顯著性的判斷關(guān)鍵在于知名程度的認(rèn)定。本院認(rèn)為，如果使用者可以證明全國范圍的相關(guān)公眾對使用在特定商品或服務(wù)上的某一標(biāo)志已廣為知曉，且能夠?qū)⑵渑c使用者之間建立起了唯一對應(yīng)關(guān)系，則可以認(rèn)定該標(biāo)志在這一商品或服務(wù)上具有獲得顯著性。因這一知名度標(biāo)準(zhǔn)與馳名商標(biāo)的知名度標(biāo)準(zhǔn)基本相同，故對于獲得顯著性的舉證要求可以參照馳名商標(biāo)的相關(guān)規(guī)定。通常情況下，如果相關(guān)公眾對某一標(biāo)志的固有含義的認(rèn)知程度越高，則對其知名程度的舉證要求亦越高。
                  本院之所以為獲得顯著性設(shè)定這一知名度標(biāo)準(zhǔn)，主是基于以下考慮：此類標(biāo)志之所以不具有固有顯著性，究其根源在于該類標(biāo)志均具有識別作用之外的其他“固有”含義，且相關(guān)公眾對上述“固有”含義均有所認(rèn)知（例如，對于顏色組合標(biāo)志而言，其本身固有的指代顏色這一含義使得相關(guān)公眾通常會將其認(rèn)知為商品或服務(wù)的顏色，而非商標(biāo)。對于三維立體標(biāo)志而言，其本身的固有含義常會使得相關(guān)公眾通常將其認(rèn)知為商品包裝物或形狀等，而非商標(biāo)。對于直接描述性的平面標(biāo)志而言，相關(guān)公眾通常會基于其固有含義而認(rèn)為其系對商品或服務(wù)的質(zhì)量、原料等特點的描述，而非作為商標(biāo)使用）。此種情況下，使用者如希望相關(guān)公眾對該類標(biāo)志產(chǎn)生“商標(biāo)”的認(rèn)知，其必須使該類標(biāo)志的商標(biāo)識別含義強(qiáng)于其“固有”的含義，而因為相關(guān)公眾對于這一固有含義通常具有較為強(qiáng)烈的認(rèn)知，故只有該使用行為使該標(biāo)志具有很高知名程度時方可能達(dá)到這一效果。同時，因相關(guān)公眾對該類標(biāo)志固有含義的認(rèn)知會基于同行業(yè)經(jīng)營者的使用情況等因素被加深，此種情況下，只有具有更高的知名程度時，在相關(guān)公眾心目中所產(chǎn)生的商標(biāo)識別力的認(rèn)知才可能高于其固有含義，故此種情況下應(yīng)有更高的知名度舉證要求。
                  具體到本案，基于以下考慮，本院認(rèn)定現(xiàn)有證據(jù)無法證明爭議商標(biāo)已具有獲得顯著性：
                  1、同行業(yè)經(jīng)營者的使用情況使得相關(guān)公眾對爭議商標(biāo)的固有含義具有更強(qiáng)程度的認(rèn)知，因此，爭議商標(biāo)應(yīng)具有更高的知名度方能具有獲得顯著性。
                     
                  本案中，由查明事實可以看出，在爭議商標(biāo)申請日（2002年）之前已有調(diào)味品廠家開始使用與其基本相同或近似的瓶型作為調(diào)味品的包裝。如，爭議商標(biāo)申請日之前出版的《北京青年報》、《新民晚報》、《文匯報》等報紙（原告評審證據(jù)21）、《建國以來開平工業(yè)發(fā)展史（1949-1990）》（原告評審證據(jù)42）、《中國輕工業(yè)產(chǎn)品全書（1993-1994）》（原告評審證據(jù)43）、1988年1月出版《開平縣工業(yè)出品產(chǎn)品匯編》（原告訴訟證據(jù)3）、1997年9月出版的《廣東省名牌產(chǎn)品》（原告訴訟證據(jù)4）等證據(jù)中均顯示原告或其關(guān)聯(lián)企業(yè)爭議商標(biāo)申請日之前已開始使用與爭議商標(biāo)基本相同或近似的瓶型作為包裝的調(diào)味品。廣東省高級人民法院于2010年11月17日作出的（2010）粵高法民三終字第418號民事判決書（原告訴訟證據(jù)5）中對上述事實進(jìn)行了確認(rèn)。此外，原告提交的證據(jù)可以看出其他同行業(yè)經(jīng)營者亦已使用類似的包裝，如，原告所提交的三份外觀設(shè)計專利公告（均早于爭議商標(biāo)申請日）涉及的是三個不同主體對與爭議商標(biāo)近似的包裝瓶所享有的外觀設(shè)計專利（原告評審證據(jù)5、25），且上述生效判決中亦已指出“目前，國內(nèi)多家調(diào)味品生產(chǎn)企業(yè)使用棕色方形瓶作為液體產(chǎn)品的容器和外包裝”。原告提交的評審證據(jù)31亦佐證了這一事實。
                  上述事實的存在使得爭議商標(biāo)作為包裝瓶所具有的固有含義通過同業(yè)經(jīng)營者的使用行為而被強(qiáng)化，在此情況下，第三人如欲證明爭議商標(biāo)已經(jīng)過使用獲得顯著性，其顯然應(yīng)滿足更高的知名度舉證要求。
                  2、第三人提交的證據(jù)不足以證明爭議商標(biāo)已具有很高知名度。
                  本案中，為證明爭議商標(biāo)經(jīng)過使用已具有顯著性，第三人提交了相關(guān)證據(jù)。對于該類證據(jù)，本院現(xiàn)評述如下：
                  證據(jù)10為第三人自行制作的2001-2005年“MAGGI”方形瓶產(chǎn)品銷量額及產(chǎn)量統(tǒng)計表。鑒于該證據(jù)系第三人自行制作，故在無相應(yīng)證據(jù)佐證的情況下，本院對其真實性無法確認(rèn)。同時，鑒于該證據(jù)中明確標(biāo)明“不包括中國”，故即便可以認(rèn)定其真實性，其亦與爭議商標(biāo)在中國的知名度無關(guān)。
                  證據(jù)16為東莞雀巢有限公司（第三人關(guān)聯(lián)企業(yè)）1999年-2007年的年度審計報告及納稅證明，因其中明確顯示“本公司主要從事生產(chǎn)及銷售咖啡及咖啡伴侶”，故該證據(jù)與注冊在食用調(diào)味品上的爭議商標(biāo)的使用情形并無關(guān)聯(lián)性。
                  證據(jù)17為中國境內(nèi)經(jīng)銷商經(jīng)銷第三人“美極”及“MAGGI”調(diào)味品的照片復(fù)印件，鑒于第三人在商標(biāo)爭議程序中及本案訴訟中均未提交原件，故本院對其真實性無法確認(rèn)。在此情況下，本院進(jìn)一步認(rèn)為即便可以認(rèn)定其真實性，上述照片亦僅能證明其具有使用情況，無法證明其使用的時間范圍及地域范圍以及使用的規(guī)模，因此，無法證明其知名度情況。
                  證據(jù)18為第三人自行制作的“美極”鮮味汁商品外包裝圖片，因該證據(jù)系第三人自行制作，故對其真實性無法確認(rèn)。同時，即便可以證明其真實性，其亦僅能證明該商品的外包裝情況，與知名度無關(guān)。
                  證據(jù)19為1997年-2003年第三人自行制作的相關(guān)產(chǎn)品在中國的銷售統(tǒng)計。第三人雖主張上述銷售統(tǒng)計均針對的是“美極”調(diào)味品，但鑒于該文件中僅在上方用手寫體標(biāo)注有“美極”字樣，相關(guān)打印部分未顯示有“美極”或“MAGGI”字樣，故對其真實性及與爭議商標(biāo)知名度之間的關(guān)聯(lián)性，本院均無法確認(rèn)。
                  證據(jù)20、22為自2002年開始，“美極/MAGGI”調(diào)味品系列在《東方美食》、《中國烹飪》、《2002中國川菜大賽會刊》、《貝太廚房》、《廚藝先鋒》、《烹調(diào)專家》六個雜志上做的廣告宣傳，其廣告中涉及了爭議商標(biāo)使用。對于上述證據(jù)的真實性本院予以認(rèn)可，但鑒于其僅涉及六個雜志中有限的廣告，且均為行業(yè)雜志，受眾范圍較窄，難以涵蓋爭議商標(biāo)指定使用的食用調(diào)味品的相關(guān)公眾，據(jù)此上述證據(jù)亦難以證明爭議商標(biāo)的知名度。
                  證據(jù)21為第三人自行制作的宣傳材料，因該證據(jù)系第三人自行制作，故對其真實性本院不予認(rèn)可。
                  證據(jù)23為2004年3月15日《沈陽日報》，用以證明存在其他企業(yè)假冒爭議商標(biāo)的情形。證據(jù)24為相關(guān)工商管理機(jī)關(guān)對其他企業(yè)假冒爭議商標(biāo)的情形進(jìn)行處理的相關(guān)材料。證據(jù)29為相關(guān)企業(yè)出具的不再侵犯爭議商標(biāo)專用權(quán)的保證書及相關(guān)行政處罰決定。上述證據(jù)均為第三人維權(quán)的相關(guān)證據(jù)，在爭議商標(biāo)為合法有效的注冊商標(biāo)的情況下，第三人當(dāng)然有權(quán)進(jìn)行相應(yīng)的維權(quán)行為，但本院要指出的是，他人對爭議商標(biāo)的使用并不會增加爭議商標(biāo)的知名度，因此上述證據(jù)與爭議商標(biāo)的知名度無關(guān)。
                  綜上，本院認(rèn)為，第三人提交的現(xiàn)有證據(jù)無法證明爭議商標(biāo)已通過使用獲得了顯著性。第三人認(rèn)為其具有獲得顯著性的主張不能成立，本院不予支持。
                  鑒于本院已認(rèn)定爭議商標(biāo)既不具有固有顯著性，亦不具有獲得顯著性，故原告認(rèn)為爭議商標(biāo)的注冊不符合《商標(biāo)法》第十一條的規(guī)定不應(yīng)予以注冊的主張成立，本院依法予以支持。被告認(rèn)為爭議商標(biāo)的注冊符合上述規(guī)定，該認(rèn)定有誤，本院依法予以糾正。
                  三、爭議商標(biāo)是否違反了《商標(biāo)法》第十二條的規(guī)定。
                  《商標(biāo)法》第十二條規(guī)定，以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，不得注冊。

                  本案中，雖然在爭議商標(biāo)不符合《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定的情況下，其無論是否屬于《商標(biāo)法》第十二條規(guī)定的情形，在現(xiàn)有情況下均無法獲準(zhǔn)注冊，但考慮到上述兩條款的不同法律后果，本院仍認(rèn)為有必要對此予以評述。原因在于，爭議商標(biāo)如不符合《商標(biāo)法》第十一條第一款的規(guī)定，僅意味著爭議商標(biāo)在現(xiàn)有情況下無法作為商標(biāo)予以注冊，卻并不排除其將來經(jīng)過使用獲得顯著性從而獲得注冊的可能性。但《商標(biāo)法》第十二條則不然，因該條款中并未規(guī)定此類三維標(biāo)志可以在一定條件下獲準(zhǔn)注冊，故一旦認(rèn)定其不符合《商標(biāo)法》第十二條的規(guī)定，將意味著爭議商標(biāo)將不再具有被核準(zhǔn)注冊的可能性。因此，認(rèn)定爭議商標(biāo)是否違反《商標(biāo)法》第十二條的規(guī)定，對第三人而言具有實質(zhì)影響。
                  鑒于原告主張爭議商標(biāo)不符合《商標(biāo)法》第十二條規(guī)定的理由僅為爭議商標(biāo)具有使商品具有實質(zhì)性價值的美學(xué)功能性，故本院僅對此問題予以分析，對該條款中其他問題不予涉及。
                  本院認(rèn)為，對三維標(biāo)志美學(xué)功能性的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合考慮“美感”與“實質(zhì)性價值”兩個要素。雖然商標(biāo)所有人在設(shè)計其商標(biāo)時通常會考慮其美感要素，但具有美感的三維標(biāo)志只有在同時使該商品具有了“實質(zhì)性價值”時，才可以認(rèn)定其具有《商標(biāo)法》第十二條中規(guī)定的美學(xué)功能性。因為商品的實質(zhì)性價值通常由相關(guān)公眾的購買行為實現(xiàn)，故對于“實質(zhì)性價值”的判斷應(yīng)以購買者為判斷主體。通常情況下，如果決定購買者是否購買該商品的因素在于該三維標(biāo)志本身，而非該標(biāo)志所指代的商品提供者，則該三維標(biāo)志應(yīng)被認(rèn)定為對商品具有“實質(zhì)性價值”。例如，對于毛絨玩具而言，購買者在購買此類商品時更多的是考慮其外觀美感，而非該商品的提供者。此種情況下，對購買行為具有決定性影響的是此類商品的外觀美感，至于該外觀是否客觀上已具有區(qū)分商品來源的作用，通常并不會影響購買者的購買行為，據(jù)此，此類商品的形狀即屬于對商品具有“實質(zhì)性價值”的形狀。
                  具有美學(xué)功能性的三維標(biāo)志之所以不能作為商標(biāo)注冊，主要原因在于適用《商標(biāo)法》保護(hù)此類標(biāo)志具有以下障礙：
                  首先，這一保護(hù)缺乏《商標(biāo)法》的利益基礎(chǔ)�！渡虡�(biāo)法》保護(hù)的是商標(biāo)的識別功能為商標(biāo)所有人帶來的利益，但對于具有美學(xué)功能性的標(biāo)志而言，即便其該標(biāo)志同時具有了識別功能，決定購買者購買行為的仍然是該標(biāo)志本身所具有的外觀美感，此種情況下，如果《商標(biāo)法》為此種標(biāo)志提供保護(hù)必然意味著其客觀上保護(hù)了該“外觀美感”（而非識別功能）為所有人帶來的利益，這顯然超出了《商標(biāo)法》的保護(hù)范圍，缺乏《商標(biāo)法》上的利益基礎(chǔ)。
                  其次，這一保護(hù)使《著作權(quán)法》、《專利法》的權(quán)利保護(hù)期限制度在相當(dāng)程度上落空。因具有美學(xué)功能性的標(biāo)志在很多情況下可能構(gòu)成受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品以及受《專利法》保護(hù)的外觀設(shè)計專利，故在考慮其是否可以注冊為商標(biāo)時，亦要考慮不同法律之間具體法律制度的協(xié)調(diào)，權(quán)利保護(hù)期限制度之間的協(xié)調(diào)即為應(yīng)考慮的問題之一�！吨�作權(quán)法》、《專利法》與《商標(biāo)法》在保護(hù)期限這一制度設(shè)置上具有根本不同�！吨�作權(quán)法》與《專利法》均明確規(guī)定了權(quán)利的保護(hù)期，《商標(biāo)法》雖亦規(guī)定了注冊商標(biāo)專用權(quán)期限，但因其同時還規(guī)定了續(xù)展制度，故這意味著只要商標(biāo)權(quán)人進(jìn)行續(xù)展，注冊商標(biāo)專用權(quán)實際上可以無限期地得到保護(hù)。在此情況下，如果《商標(biāo)法》為具有“美學(xué)功能性”的三維標(biāo)志提供保護(hù)，則不僅意味著客觀上保護(hù)了《商標(biāo)法》保護(hù)范圍之外的“外觀美感”，亦同時意味著該三維標(biāo)志即便在已超過作品著作權(quán)或外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)期的情況下，亦可依據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定進(jìn)行保護(hù)。這實際上使得《著作權(quán)法》、《專利法》中有關(guān)權(quán)利期限的制度在相當(dāng)程度上落空，這顯然是立法者不愿意看到的。
                  再次，這一保護(hù)使同業(yè)經(jīng)營者處于不合理的競爭劣勢。對于具有美學(xué)功能性的三維立體標(biāo)志，考慮到該外觀美感對購買行為的決定性影響，同業(yè)經(jīng)營者很可能會希望在其商品上使用該外觀以加強(qiáng)其競爭能力。因為外觀美感并非《商標(biāo)法》的保護(hù)對象，故如果具有美學(xué)功能性的三維立體標(biāo)志已過了《著作權(quán)法》及《專利法》規(guī)定的保護(hù)期，則同業(yè)經(jīng)營者理應(yīng)有權(quán)利使用該標(biāo)志。但如果《商標(biāo)法》為其提供了注冊商標(biāo)的保護(hù)，則將意味著此種情況下同業(yè)經(jīng)營者的使用行為可能會構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，這顯然不合理地占用了公有資源，并使得同業(yè)經(jīng)營者處于不合理的競爭劣勢。
                  在上述分析的基礎(chǔ)上，具體到本案，對于爭議商標(biāo)是否具有美學(xué)功能性，本院認(rèn)為，爭議商標(biāo)為指定顏色的方形瓶，指定使用商品為食用調(diào)味品。因美學(xué)功能性應(yīng)以購買者作為判斷主體，故本案中如果購買者在決定購買哪種食用調(diào)味品時，主要考慮的是該商品的包裝，則可以認(rèn)定爭議商標(biāo)這一方形瓶設(shè)計具有美學(xué)功能性。但結(jié)合相關(guān)公眾的一般認(rèn)知可以看出，對于食用調(diào)味品這一類商品，購買者所關(guān)注的通常是其商品本身的質(zhì)量、生產(chǎn)廠商等要素，至于其采用的包裝本身雖然可能在一定程度上影響購買者的購買行為，但顯然并非決定性因素。也就是說，整體而言，此類商品的購買者通常不會僅僅基于喜愛該類商品的包裝而購買該商品。鑒于此，本院合理認(rèn)為，爭議商標(biāo)并不具有美學(xué)功能性，未違反《商標(biāo)法》第十二條的規(guī)定。原告認(rèn)為爭議商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第十二條規(guī)定的主張不能成立，本院不予支持。被告認(rèn)定爭議商標(biāo)未違反《商標(biāo)法》第十二條的規(guī)定，該認(rèn)定正確，本院依法予以維持。
                  四、爭議商標(biāo)是否違反了《商標(biāo)法》第四十一條第一款中有關(guān)不得“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊”的規(guī)定。
                  由《商標(biāo)法》第四十一條第一款規(guī)定可知，已經(jīng)注冊的商標(biāo)違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定或以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，應(yīng)被撤銷。
                  因在上述條款中，“違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定”與“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊”的情形并列，涉及的均是撤銷商標(biāo)注冊的絕對事由，這些行為損害的是公共秩序或者公共利益，或者是妨礙商標(biāo)注冊管理秩序的行為。本案中，原告雖主張第三人隱瞞了同行業(yè)使用該包裝瓶的情形，且提供的證據(jù)中僅有部分涉及到爭議商標(biāo)的使用情況，該情形屬于采用了“欺騙手段”。此外，第三人明知同行業(yè)均在使用該類包裝瓶卻仍將其注冊為商標(biāo)，該行為屬于以“不正當(dāng)手段”進(jìn)行注冊的行為。但原告所主張的上述情形實際上涉及的均是爭議商標(biāo)是否具有顯著性問題，而商標(biāo)的顯著性問題顯然應(yīng)由《商標(biāo)法》第十一條予以調(diào)整，其并不屬于《商標(biāo)法》第四十一條第一款所調(diào)整的損害公共秩序或公共利益以及妨礙商標(biāo)注冊管理秩序的行為，據(jù)此，原告的上述主張不能成立，本院不予支持。被告認(rèn)為爭議商標(biāo)未違反上述規(guī)定，該認(rèn)定正確，本院依法予以維持。
                  綜上，原告的部分起訴理由成立，本院依法予以支持。被訴裁定部分認(rèn)定有誤，本院依法予以撤銷。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項之規(guī)定，本院判決如下：
                  一、撤銷被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會作出的商評字〔2010〕第15921號重審第00789號關(guān)于國際注冊第640537號“三維標(biāo)志”商標(biāo)爭議裁定；
                      二、被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會就原告開平味事達(dá)調(diào)味品有限公司提出的爭議申請重新作出裁定。
                  案件受理費(fèi)人民幣一百元，由被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會負(fù)擔(dān)（于本判決生效后七日內(nèi)交納）。
                  如不服本判決，原告開平味事達(dá)調(diào)味品有限公司、被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會可于本判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)、第三人雀巢產(chǎn)品有限公司可于本判決書送達(dá)之日起三十日內(nèi)、向本院提交上訴狀及副本，并交納上訴案件受理費(fèi)人民幣一百元，上訴于中華人民共和國北京市高級人民法院。
                  審  判  長   芮松艷
                  代理審判員   司品華
                  代理審判員   劉永存
                                  二 ○ 一 二 年 七 月 二十 日
                     
                                           書  記  員   孟俊睿
                                           書  記  員   郝一伍